O presidente nacional da OAB, Beto Simonetti, comemorou a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) com relação à possibilidade de entes públicos contratarem serviços advocatícios sem licitação. O entendimento do Supremo no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 656558, com repercussão geral reconhecida (Tema 309), foi o de que isso é possível, desde que a prestação do serviço pelo poder público seja inadequada e o preço do serviço contratado seja compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso e respeite o valor de mercado. A norma já prevê expressamente a necessidade de procedimento administrativo formal, a notória especialização profissional e a necessidade de natureza singular do serviço contratado.

Segundo Simonetti, a decisão representa um marco significativo na valorização da advocacia, reafirmando a importância de critérios justos e transparentes na contratação direta de advogados pelo poder público. “Essa medida assegura que serviços de natureza especializada, que não podem ser adequadamente desempenhados pelos órgãos públicos, sejam contratados com base na expertise dos profissionais e em uma remuneração justa e compatível com a responsabilidade exigida pelo caso”, declarou.

Dolo

O STF determinou, também, que o dolo, ou a intenção de cometer um ato ilícito, é necessário para caracterizar o crime de improbidade administrativa. Como consequência, foi declarada inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade. 

Seguindo o voto do relator, ministro Dias Toffoli, na sessão virtual finalizada em 25/10, o Supremo declarou a inconstitucionalidade da modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos artigos 5º e 10º da Lei de Improbidade Administrativa – LIA (Lei 8.429/1992, em sua redação original). A Lei 14.230/2021, que alterou a LIA, já estabeleceu a necessidade da conduta dolosa para a configuração do delito. 

O caso concreto começou com uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (MPSP) contra um escritório de advogados contratado pela Prefeitura de Itatiba (SP) com dispensa de licitação. 

A primeira instância e o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) decidiram que a contratação foi legal. No entanto, o entendimento foi alterado no Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao concluir que a improbidade não depende de dolo ou culpa e, assim, determinou a aplicação de multa. Foi contra essa decisão que o escritório ingressou com o RE no STF. 

Recurso Extraordinário

Por maioria de votos, foi dado provimento ao RE 656558 por não ter sido comprovado, nos autos, dolo dos envolvidos na contratação. Seguiram o relator os ministros Flávio Dino, Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin, Nunes Marques, Luiz Fux e Gilmar Mendes. Ficaram vencidos parcialmente o ministro Luís Roberto Barroso, presidente do STF, os ministros Edson Fachin e André Mendonça e a ministra Cármen Lúcia.

Tese

Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:

a) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos artigos 5º e 10 da Lei 8.429/92, em sua redação originária.

b) São constitucionais os artigos 13, V, e 25, II, da Lei 8.666/1993, desde de que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar:

(I) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e

(II) cobrança de preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado, também, o valor médio cobrado pelo escritório de advocacia contratado em situações similares anteriores”.